عقود و تعهدات قراردادى قسمت چهارم

مثلاً اگر مالکی تعهد به انتقال ثبت شده خود به نام دیگری به همان معنی کند وانتقال مالکیت ثبت شده از طریق تنظیم سند رسمی انتقال و ثبت آن در دفتر املاک است که لازمه این امر طی مقدمات قانونی و اداری مخصوص به خوداست. پس تعهد به انتقال مستلزم تعهد به انجام مقدمات نیز هست و قرار داد مربوط به انتقال، خود شامل این شروط ضمنی می‌شود.( طاهرى،۱۳۸۹)
شرط ضمن وسیله تغییر و تکمیل قرارداد است. در تفاوت شروط ضمنی و شروط تبانی می‌توان گفت: در شرط تبانی چون قصد واقعی بیان نشده مبنای تراض است، باید احراز شود که با آگاهی و توجه به شرط اقدام کرده اند. ولی درشرط ضمنی از آنجا که مفاد شرط مدلول التزام کلام آنان است و از راه‌های نوعی ( عرف، عقل یا قانون ) احراز می‌شود توجه و آگاهی نسبت به آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند پایبند به مدلول کلام خود هستند نیز اگر شرطی که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی دانست.

مشروط له و مشروط علیه
همچنان که ممکن است شرط به نفع یکی از دو طرف و علیه طرف دیگر باشد، در عین حال ممکن است به نفع یا علیه هر دو ایشان باشد، بدین معنی که درج شرط ضمن عقد اصلی مورد خواسته هر دوی ایشان باشد. در این صورت هریک از ایشان به اعتباری مشروط له و به اعتباری مشروط علیه خواهد بود

اقسام شرط
شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند. برای مثال به اعتبار اثری که شرط در عقد می‌کند می‌توان آن را به سه گروه تعلیقی، فاسخ و تقلیدی تقسیم کرد که شرط اجل نیز باید به آن افزود. ( صفایی،۱۳۷۶)
گاهی اثر شرط بر عقد باشد به همین دلیل به آن (( شرط تقلیدی )) گفته‌اند و عقد و اجر آن را عقد مشروط نامیده اند.گاهی نیز شرط ایجاد آثار عقد را منوط یا معلق بر وجود یک واقعه خارجی می‌کند چنین شرطی (( شرط تعلیق )) نامیده می‌شود و عقد و اجر آن را عقد معلق می‌نامند.
شرط فاسح هم شرطی است که با پیدایش آن حق فسخ برای مشروط له موجود می‌شود. مانند شرط فسخ برای موجر در صورت تاخیر پرداخت اجاره بها که برخی آن را به اجل در متن عقد اصلی تعبیر کرده اند، مانند وکالت در نکاح و تقصیرات دیگری برای اجل که به نظر می‌رسد باید همه آنها را چهره‌های مختلف شرط اجل دانست وبیش از یک ماهیت برای آن قابل نشد. شرط را به لحاظ مبنا می‌توان به دو دسته تکوین و تشریعی تقسیم نمود.( وحدتی شبییری،۱۳۷۹)
منظور از شرط تکوینی آن دسته از شروطی هستند که ماهیتاً تابع تعهد اصلی بوده ووجود مستقل ندارند مانند اوصاف مورد معامله که می‌تواند به عنوان شرط صفت در عقد، قید گردد. (فخلعی،۱۳۸۸)
منظور از مشروط تشریعی آن دسته از شروطی است که در حقیقت خارج از مورد معامله ودارای ماهیت مستقل است لکن در اثر قرارداد تابع عقد اصل می‌شوند مثل شرط وکالت که ممکن است به صورت شرط نتیجه یا شرط فعل در عقد گنجانده شود یا هر فعل دیگری که به عنوان شرط ضمن عقددر نظر گرفته شود بر تقسیم فوق آثاری مترتب است از جمله این که شرط تکوینی یا تبعی قابل اسقاط نیست و نمی‌تواند مستقل از عقد ایجاد تعهد کند. به همین دلیل در صورتیکه قبل از عقد بدان تبانی نشود یا حین عقد قید نگردد چنین شرطی از بین می‌رود در حالی که اگر شرط تشریعی باشد، وجود مستقل دارد و پس از انعقاد عقد نیز می‌تواند به عنوان یک قرارداد تکمیلی ضمیمه عقد شود.
شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده نیز به شروط صریح و ضمنی تقسیم کرده‌اند که شرح آن در مباحث قبل آمده است و نیز به اعتبار نفوذ شرط آن را به (( فاسد )) و (( صحیح )) تقسیم کرده‌اند که قسمت اول آن به شروط باطل و شروط مبطل وقسمت دوم به شرط صفت، نتیجه و فعل تقسیم شده است که در مباحث آتی بدان خواهیم پرداخت.( طاهرى،۱۳۸۹)

شروط باطل
شروط باطل یعنی الزام والتزام بیهوده و فاسد که عموماً ادله وفا آن را شامل نمی‌شود وفاقد شرایط اساسی و صحیح معامله بوده و به بیان ساده‌تر خلاف قانون وموازین شرعی باشد، چنین شروطی هر چند در ضمن عقد ذکر شده باشد باطل و بی‌اثر خواهد بود و قابل اعتنا نیست اما عقد کماکان به حیات خود ادامه خواهد داد، مگر این که مشروط له فسخ عقد را اراده کرده باشد. مانند اینکه کسی در عقدی با دیگری شرط کرده باشد که خانواده خود را به تو می‌فروشم و پول آن را دریافت می‌دارم به شرط آن که ماشین دیگری را آتش بزنی که شرط باطل اما عقد صحیح است. (کاتوزیان،۱۳۸۵)

شروطی که باطل و مبطل عقد می‌باشند
دسته دوم از شروط باطل که نه تنها خود باطل هستند بلکه بطلان آنها به عقد نیز سرایت می‌کند در ماده ۲۳۳ ق م آمده و چنین مقرر می‌دارد: در شروط مفصله زیر باطل وسبب بطلان عقد است:
۱ـ شرط خلاف مقتضای عقد
۲ـ شرط مجهول که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود
باب اول: شرط خلاف مقتضای عقد
در تعریف مقتضای عقد می‌توان گفت ((مقتضا)) چنان به ماهیت عقد وابسته است که اگر به وسیله شرط گرفته شود جوهر عقد نیز از بین می‌رود و در دید عرف یا قانون موضوعی برای آن باقی نمی‌ماند.
بر مبنای این تعریف، هر شرطی که موضوع اساسی یا اثر اصلی ومعنی هدف عقد را نفی کند، شرط خلاف مقتضای عقد است. مثل این که در عقد بیع شرط شود که مورد معامله وقف بر ایتام باشد. البته شرط خلاف مقتضای عقد ممکن است به روشنی در عقد قید گردد یا مورد تبانی واقع شود و عقد بر مبنای آن انعقاد یابد )).
ادامه در شماره صفحه بعد
حقوقدانان مقتضای عقد را بر دودسته دانسته اند:مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد
اول: مقتضای ذات عقد: آن عبارتست از اثری یا امری که عقل برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و عقد بالذات تولیدکننده است و چنین اثری لاینفک از عقد خواهد بود بنابراین وقتی که می‌گویند شرط خلاف مقتضای عقد، موجب بطلان عقد است منظور مقتضای ذات عقد است در تعریف مقتضای ذات عقد می‌توان گفت: (( آن موضوع اصلی را که عقد به خاطر آن واقع می‌شود ودرصورتیکه به واسطه آن نباشد عقد منعقد نمی‌گردد، مقتضای ذات عقد نامند )) ( موسوى بجنوردى،۱۳۸۱)
البته مقتضای عقود متفاوت است انتقال مالکیت مبیع عین خارجی، مقتضای ذات عقدبیع است که بدون آن نمی‌توان ماهیت معامله را محقق دانست. درج شرط این که مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا نکند، چنین معنی می‌دهد که ذات عقدبیع محقق نشود.بدین جهت شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلکه اساساً سبب بطلان عقد نیز خواهد بود. ( صفایی،۱۳۷۶)
به عقیده اساتید فقه و حقوق چنانچه شرطی خلاف یکی از آثار یا اجزای مقتضای عقد باشد مخالف با مقتضا موجب بطلان نیست مثل این که در عقد بیع شرط شود مشتری برای مدت دو سال حق فروش ملک خریداری شده را ندارد. رویه قضایی نیز همین را تایید کرده مگر آنکه جزء دارای چنان اهمیتی باشد که از ذات مقتضای عقدقابل تفکیک نباشدماننداین که در عقد نکاح شرط شود حق نزدیکی وجود نداشته باشد
در هر معامله‌ای پاره‌ای آثار دیگر نیز وجود دارد که می‌توان آن را از مقتضیات با واسطه عقد دانست. این آثار در واقع آثار، اثر ذات عقد می‌باشند نه اثر خود عقد. دکتر شهیدی در این باره چنین گفته اند: (( آنچه که عقد را باطل می‌کند شرط خلاف مقتضای عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد ))
به طور مثال: اگر در زمان انعقاد عقد فروش یک زمین کشاورزی به غیر شرط شود که خریدار حق انتقال این ملک را به دیگری ندارد،عقد و شروط ضمن آن نافذ است زیرا این شرط در تعارضی با اثر مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد.شرط مخالف لزوم و جواز عقد نیز باطل است و هر گاه عقدی به سبب ذات، لزوم یا جواز اقتضا داشت، متقاعدین یا یکی از طرفین عقد نمی‌تواند بر خلاف آن را شرط نمایند.
برای آن که لزوم و جواز حکم است نه حق که قابل اسقاط باشد اما اگر عقدی لزوم و جواز را اقتضا نداشت می‌توانند هرچه را که بخواهند مورد شرط قرار دهند می‌توان گفت هر وقت که بطلان شرط ضمن عقد به یکی از ارکان عقد خدشه‌ای وارد نماید، موجب فساد آن خواهدشد و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی از مواردی است. قائلین به تفصیل میان شروط باطل آن را از موجبات فساد عقد می‌دانند. (کاتوزیان،۱۳۸۵)
دوم: مقتضای اطلاق عقد: اطلاق عقد امری فرعی است که از ماهیت عقد ناشی نمی‌شود ولازمه آن نمی‌باشد بلکه هر گاه معامله به طور مطلق تشکیل شود اثر مزبور تحقق خواهد یافت ولی چون با ذات عقد ملازمه ندارد می‌توان درج شرط خلاق در ضمن عقد اصلی از تولید و بروز اثر آن جلوگیری کرد، در این صورت لطمه‌ای بر ماهیت عقد نیز وارد نمی‌شود، نه به باطل است نه مبطل زیرا مخالف قانون تکمیل است نه امری. طرفین می‌توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که مقتضای اطلاق عقد است شرط نمایند ویا بعضی از آثار آن را به طور جزیی محدود کنند. به طور مثال: مطابق ماده ۳۴۴ ق م مال بودن ثمن معامله از آثار عقد بیع مطلق است که شرطی در آن ذکر نشده باشد یعنی شرط در عقد مذکور نباشد خریدار مکلف است ثمن را نقدا پرداخت نماید ولی این امر مانع از آن نخواهد بود که طرفین نحوه پرداخت ثمن را به طور دیگری مقرر کنند، پس این اثر مقتضای ذات عقد نیست و شرط خلاف آن با ماهیت معامله تضادی نداردونیز اگر اسقاط خیار مجلس و خیار حیوان شرط گردد این شرط درست است زیرا لزوم عقدمقصود اصلی است و خیار عارض بر آن است و این اخلال به معنی اخلال درعقد اصلی نیست. (فخلعی،۱۳۸۸)
نتیجه گیری
با عنایت به مطالب ذکر شده در پژوهش حاضر به نظر می‌رسد اصولا رعایت شرائط اساسی صحت قراردادها جز علم تفصیلی به موضوع در مورد شروط ضمن عقد نیز لازم است. در واقع در مورد شرط قصد و رضا، از آنجایی که ماهیت شرط همچون قرارداد، ارادی است، تحقق آن به توافق اراده‌های انشائی است. اصل رضایی بودن شرط نیز مورد پذیرش است و از این جهت شروط تبانی قابل پذیرشند. طبیعی است برای تحقق شرط توافق اراده نیز ضروری است ولی به اعتقاد ما عدم تطابق میان ایجاب و قبول از حیث شروط ضمنی، بر خلاف نظر مشهور فقهی و حقوقی، عدم تحقق قرارداد را به دنبال ندارد. بلکه عقد اصلی بدون شروط ضمنی منعقد می‌گردد هر چند از جانب شخصی که شرط را مقرر نموده قابل فسخ است. البته اگر شرط جنبه اساسی داشته باشد و قید اراده به شمار آید، باید از عدم تحقق قرارداد اصلی نیز سخن گفت. اهلیت قانونی (اعم از اهلیت تمتع و استیفا) در مورد مشروط له و مشروط علیه نیز از شرایط اعتبار شرط به شمار می‌آید. به طور معمول شخصی که برای انعقاد قرارداد اصلی اهلیت دارد در خصوص شروط ضمن عقد نیز دارای چنین اهلیتی است. در عین حال گاه شخصی برای انعقاد عقد اهلیت دارد ولی نسبت به شرط فاقد اهلیت است مثل سفیه که برای ازدواج اهلیت دارد ولی در امور مالی نکاح مثل مهر فاقد اهلیت است. اگر موضوع شرط مجهول مطلق باشد، شرط به دلیل اینکه امکان اجرا ندارد باطل خواهد بود. لیک علم تفصیلی نیز لازم نیست. زیرا به طور معمول شروط ضمنی اهمیت اساسی ندارند و جهل به موضوع آن، موجب غرری شدن معامله نمی‌گردد. مگر اینکه جهل به شرط، موجب جهل به عوضین(در قراردادهایی که علم تفصیلی به موضوع قرارداد شرط است)، گردد، که در این صورت قرارداد اصلی و به تبع آن، شرط باطل خواهد بود. شزط مشروعیت جهت در مورد شروط ضمنی نیز لازم است زیرا در مورد قراردادها مبنای مشروع بودن جهت حفظ منافع جامعه و پاسداری از نظم عمومی است و این مبنا در مورد شروط با جهت نامشروع نیز قابل اجرا است.