عقود و تعهدات قراردادى قسمت سوم

صورت اول مانند آنکه فروشنده بگوید: « اتومبیل را به مبلغ پانصدهزار ریال فروختم به شرط آنکه نقشه‌ای برای ساختمان خانه‌ام طرح کن و خریدار بگوید: قبول کردم »
صورت دوم مانند آنکه قبلاً طرفین در مورد طرح و نقشه ساختمانی مذاکره کرده و به توافق رسیده باشند، بعداً فروش اتومبیل را به مبلغ معین انشاء و قبل‌تر و در انشای معامله، بنای طرفین بر رعایت شرط توافق شده قبل باشد بدون آنکه آن را صریحاً در ضمن ایجاد و قبول بیاورند. دانشمندان صاحب نظر در حقوق عقیده دارند که مذاکرات قبل از عقد متعاقدین که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقدشده حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن است و حدود تعهد ناشی از عقد را روشن می‌کند و برای این نظر خود به مواد ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ ( ق م ) تمسک می‌نمایند. البته هر دوی این مواد در خصوص عقد نکاح است ولی موک موادمذکور در همه غفور می‌تواند اعمال شود.
بدین ترتیب امکان انضمام شرط به دو شیوه یادشده قطعی است که در خصوص آن در بندهای آتی توضیح خواهیم داد. ( موسوى بجنوردى،۱۳۸۱)

شرط تبانی و بنایی
شرط به معنی خود در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد.
۱ـ پیش از عقد واقع می‌شود.
۲ـ ضمن عقد شرط می‌شود.
۳ـ بعد از عقد به آن ملحق می‌شود.
شرط تبانی از قسم نخست است. شرط گاه پیش از عقد واقع می‌شود خواه موضوع انشاء قرار گیرد و دو طرف خود را ملزم به مفاد آن سازند یا درباره آن گفتگو کنند و الزام قطعی را منوط به نزاعی درباره عقد کنند.
در این فرض هر گاه پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند نباید آن را جزو مفاد عقدشمرد گفتگو و وعده‌های بی‌اثر می‌شود و التزام، اگر مفاد آن امر خارجی باشد به عنوان قراردادی جداگانه مورد مطالعه قرار می‌گیرد. در مواردی که تراضی در مورد عقد در چند نوبت انجام شود. هر گاه تراضی نهایی درمورد ارکان اساسی عقد ( مانند بیع فروشی در بیع ) صورت پذیرد، همه توافق‌های مقدماتی را نیز باید از شرط ضمن عقد دانست زیر ظاهر این است که هر توافق بر مبنای تراض‌های قبل انجام می‌شود.( طاهرى،۱۳۸۹)
برعکس هرگاه عقدبرمبنای التزام یا گفتگوی مقدماتی واقع شود شرط را در اصطلاح (( شرط بنایی )) یا((شرط تبانی)) گویند که درباره لزوم رعایت وآثار آن بین فقها اختلاف است. امام خمینی ( ره ) در کتاب التحریر الوسیله درتعریف عهد می‌گوید عهد به مجرد نیست منعقد می‌شود بلکه بنابر اقوی احتیاج به صیغه دارد. صورت آن (عهدی کن با خدا ) یا ( بر من است عهد خدا ) می‌باشد و در تعریف صیغه می‌گوید: صیغه چیزی است که مفاد آن، قراردادن فعل یا ترکی بر ذمه‌اش است برای خدا. (فخلعی،۱۳۸۸)
در حقوق امامیه نظر مشهود بر این است که تعهد بدوی الزام آور نیست و ذکر در عقد را ضرورتی می‌دانند و آنانی که قولنامه را تعهدی بدوی و ابتدایی تلقی می‌کنند آن را تعهد آور نمی‌دانند در خصوص مبحث اخیر به نظر می‌رسد نباید تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر بر ذمه می‌گیرد مجموعاً عنوان قرارداد را به خود می‌گیرد لذا قولنامه به استناد ماده ۱۰ ( ق م ) نافذ و معتبر است.

شرط الحاقی و ابتدایی
شرط الحاقی شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن می‌شود در این صورت هر گاه موضوع شرط امری مستقل باشد مانند وکالت یا پیمانکاری اعتبار آن در (( شرط ابتدایی )) است که در مباحث قبل در خصوص آن مطابق ذکر شد. ولی این مبحث را که مربوط به قلمرو عقد والزام ناشی از قراردادهای بی‌نام است نباید با شرط ادغام نمود زیرا در فرض ما عقد پایان یافته است و توافق بعدی نیز تغییری در مفاد آن نمی‌دهد. پس اعتبار ونفوذ توافق اخیر را باید بر مبنای قواعد عمومی قراردادها بررسی کرد به طور مثال: هر گاه بعد از وقوع نکاح زن به شوهر خود وکالت دهد تا املاک او را اداره کند این عقد را نباید در زمره شروط نکاح آورد و وکالت را تابع آن شمرد.ولی هر گاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از آن توافق جدیدی کنند. برای مثال بر میزان دستمزد بیفزایند می‌توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست زیرا طرفین قرارداد قبل را اصلاح کرده اند.( وحدتی شبییری،۱۳۷۹)

شرط صحیح و ضمنی
شرط ضمنی در مواردی کاربرد دارد که مدلول التزام الفاظ قرارداد است یعنی به حکم عقل یا عرف لازمه مفاد توافق، طبیعت قرارداد است. برای مثال زمانی که شخصی تعهد به انجام کاری کند به طور ضمنی تعهد به فراهم نمودن مقدمات آن هم کرده است.